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好书跟我读之三:《公司法论》之"公司是现代商业宗教的图腾代表"

本文摘要:读《人类简史》最大的收获,是消弭了自己对宗教的狭隘认识,从人类生长的历史维度来看,宗教崇敬对于人类社会演进意义重大。从功效上,宗教是人类充实发挥想象力,群体编织并自己信仰的故事和行为规范,形成群体配合的信仰,汇聚气力,日渐生成庞大的社会关系体系,发生推动社会生长进步的庞大动力,特别是宗教也赋予了科技进步的偏向和目的,成为与科技互为因果的循环系统。而从体现形式上,一切可以汇聚人类信仰、聚集社会人群气力并形成社会关系系统的具象或观点均可以称之为宗教。

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读《人类简史》最大的收获,是消弭了自己对宗教的狭隘认识,从人类生长的历史维度来看,宗教崇敬对于人类社会演进意义重大。从功效上,宗教是人类充实发挥想象力,群体编织并自己信仰的故事和行为规范,形成群体配合的信仰,汇聚气力,日渐生成庞大的社会关系体系,发生推动社会生长进步的庞大动力,特别是宗教也赋予了科技进步的偏向和目的,成为与科技互为因果的循环系统。而从体现形式上,一切可以汇聚人类信仰、聚集社会人群气力并形成社会关系系统的具象或观点均可以称之为"宗教"。

人类早期因对自然的敬畏,日月、山川、风雷、猛兽等自然情形或动物均成为崇敬的工具,使昔人得以围绕配合的图腾而筹谋狩猎和部落竞争,建设部落联系和处置惩罚与自然的关系;释教、玄门、伊斯兰教、基督教等均因形成社会道德规范和行为限制,并与政权联合,成为维系社会运行的焦点准则而被广为信仰;直到工业革命及近代科技的突飞猛进,神佛宗教的职位逐渐被撬动,新的宗教降生,其中就包罗对商业和财富的相关信仰,资本主义、共产主义、民主、人权等现代社会的普世观点已成为今世最强宗教信仰,因为同样有严密的规则体系,可以汇聚社会人群气力,维持社会运行,推动社会进步。纵观人类宗教史,趋势是逐步由信仰具象图腾向信仰观点图腾演化,现代社会对于资本主义、共产主义、社会主义等经济制度,看不见摸不着,但没有人不认可我们近几百年的社会已基本根据这几类主义或交织形态来塑造社会,即已经形成了新的"主义"宗教派别,对财富的崇敬到达新的高度,无论资本主义、共产主义、社会主义等,均有严密的运行体系,以经济和科技生长为手段,形成社会大协作,推动社会进步。

而随主义降生的公司,成为聚集财富的基础单元,数百年的生长,已经作为当前普遍存在的"实体",成为上述新宗教的"图腾"代表。图片泉源于网络现代经济的快速生长缘起于人类社会相信全球经济这块大饼可以不停变大,最后终于发生了一场革命。1776年,苏格兰经济学家亚当·斯密出书《国富论》,提出将横跨养家生活的生产利润投入再生产,可以进一步提高利润。

所以民间企业的赢利正是社会团体财富和繁荣的基础。而此前的数千年时间,人们是不相信未来经济会连续增长。

这一经典叙述,使人类社会又一次发挥想象力,缔造了信用的观点,推动借贷和繁荣和经济连续的扩张,资本主义、共产主义、社会主义等制度获得极大生长,而公司作为实现上述经济扩张的最基本单元,已成为新的"图腾",社会人群相信原本没有"实体"的公司简直存在,大家相互协作生产产物、发生利润,改变社碰面貌和小我私家生活,连续兑现我们对未来的期望。所以,人类社会走到现在,公司既然成为我们新的宗教图腾,没有理由不深入研究围绕公司的全部细节,看看这个图腾内部是如何运行的。

施天涛的《公司法论》第三版,以教科书式的叙述架构,详细先容了20世纪以来,世界规模内公司资本制度革新运动形成的公司法结果,以及我国1993、2005和2013等各版本《公司法》的修改情况,展现世界和中国公司制度革新的基本思路和综合成就,对于形成公司架构和制度体系的宏观认知、积累公司运营细节的思考履历大有裨益,值得重复研读。《公司法论》第三版全书621页,我联合自己的念书体会,凭据全书公司概述、设立、融资和财政、股东权利、治理、变换到终止的全历程结构,对其中较为不常见和不太容易明白的内容举行了摘录条记,与大家配合探讨。

对于公司法的基础明白,可以参阅我写的《好书跟我读之二:从业20年的执业状师写给商务人士的公司法读本<领读公司法>》。一、公司导论最早发生的公司类型是无限公司,实质是取得了法人职位的合资组织。有关无限公司的第一个立法是1673年法国路易十四的《商事条例》,在其时被称为普通公司。在1807年的《法国商法典》中又更名为合名公司。

无限公司在发生以后,曾经有过长足的生长,可是随着股份有限公司和有限责任公司的发生,无限公司已经退居次要位置。股份有限公司于1555年最开始泛起,英国女皇特许与俄国公司举行商业,从而发生了第一个现代意义上的股份有限公司。

而一般认为,股份有限公司起源于17世纪英国、荷兰等国设立的殖民公司,好比著名的英国东印度公司和荷兰东印度公司,1807年,《法国商法典》第一次对股份有限公司作了完备、系统的划定。到现在,股份有限公司已经成为占统治职位的公司形式。图片泉源于网络最早的有限责任公司立法为1892年德国的《有限责任公司法》,有限公司基本吸收了无限公司、股份有限公司的优点,制止了两者的不足,尤其适用于中小企业。1、公司的人格性(1)观点公司的实质观点由三个要素组成,即独立的人格、小我私家联合的社团、以营利为目的。

而独立的人格,或称"法人性"(legal personality),则是公司差别于合资企业、独资企业等其他企业组织,最为显著的特征,即公司是一种执法意义上的人。"法人"虽然虚拟,但与自然人一样具有独立的人格,可以区别于其它成员而独立存在。因此,可以享有权利,负担义务。

认可公司的独立人格也就意味着认可公司的独立主体职位,而法人与自然人配合形成了民事主体的二元架构。(2)公司人格的外观表征公司依法建立,具有自己的名称、独立产业、组织结构,能够独立的从事生意业务和独立负担民事责任。有几点需要说明:公司具有独立的产业是公司人格的物质基础,与自然人差别,公司没有可供自己独立支配的产业,就可能丧失公司人格;凡有人格者,必有思维,而公司的思维依赖于组织机构;公司定性为法人只是执法上的考量,主要目的在于利便公司从事种种谋划运动,但具有虚拟性,因而近年来,公司法人性质受到公司契约理论的严重挑战。(公司契约理论:公司并非像公司拟制说或公司实在说所宣称的那样是一种法人,而仅仅是公司股东之间的一种契约,是股东之间通过协商所告竣的一种协议,此种契约同一般民法或普通法所划定的契约并没有什么区别,一般民法或普通法所划定的契约理论完全适用于公司这种契约。

)2、揭开公司面纱:公司人格的否认(1)"揭开公司面纱"(piercing/ lifting the corporate veil,pcv/lcv)原则即在特定情况下,公司的独立人格可能遭到否认,使股东直接对公司债务负担责任。这一原则是对公司独立人格和股东有限责任的一种修正,其主要功效是对滥用股东有限责任和公司独立法人职位情形予以矫正和调停。

我国《公司法》第20条也引进了这种制度。我国《公司法》所划定的揭开公司面纱制度有两个特点:一是揭开公司面纱使用情形是,公司股东滥用公司法人独立职位和股东有限责任,逃躲债务,严重损害公司债权人利益;二是揭开公司面纱的适用结果是,股东应当对公司债务负担连带责任。

即公司面纱一经揭开,公司不再保有独立人格,公司人格被股东人格吸收,合二为一。(2)"揭开公司面纱"原则的运用公司基本特征是独立人格和股东的有限责任。

"揭开公司面纱"原则并没有与基本特征相违背,而是在严格设定的条件下才气适用:关闭公司、母子公司(关联生意业务发生欺诈)、姐妹公司(同一股东导致公司独立性不足)更容易泛起适用情况;努力股东(因为努力股东更有动力也更容易为利益损害相关方的权益)、非自愿生意业务(侵权案件)也适用。(3)"揭开公司面纱"的尺度通常由债权人提出:公司资本是否富足,是否存在欺诈,是否遵守公司程式,是否对单一谋划实体的虚假支解(为每一辆出租车注册一家公司),是否存在过分控制等。(4)逆向揭开公司面纱两层寄义:一是揭开面纱的请求可能由内部人提起,可称之为一种法式上的逆反;而是揭开面纱的效果可导致公司为股东债务负担责任,可称之为一种效果上的逆反。

3、一人公司体现形式:为一名股东,如为两名及以上股东,则存在挂名股东或傀儡股东,实质股东仅一名。包罗设立时一人股东,和设立后股东退出或消亡形成一人股东。

我王法律认可一人有限责任公司,不认可一人有限股份有限公司。认可一人公司的利益:有利于降低投资者谋划风险,小我私家投资者可以不负担无限责任;维持企业,防止股东人数淘汰时公司不建立,可以掩护生意业务宁静;淘汰纠纷,降低生意业务成本,实质股东重于复数挂名股东。

4、公司类型一般分类:无限、有限、股份公司;两合公司(无限责任股东和有限责任股东组成);私人/关闭与民众公司;公营/国营和民营;母子公司、分子公司;人合公司:信用在人,资本所有与企业谋划合二为一,有限责任公司;资合公司:信用在物,以股东资本荟萃作为公司对外运动的基础,股份有限公司;人资兼合:两合公司。二、公司设立1、概述指为组织公司并取得公司法人资格而完成的一系列筹建行为的总称。特征:由公司建立前的一系列筹建事情所组成;是一种创设公司人格的行为;是提倡人以组建公司为目的执法行为,提倡人可以是数人,也可以是一人。

公司设立方式主要有提倡设立和召募设立。2、设立挂号的效力公司建立未经挂号的,则不得反抗善意第三人(即不知道公司未挂号)。可以从事谋划运动,但所发生的义务和责任却由组建公司的股东或提倡人负担,因为公司法人资格未获得。

3、设立不能即设立失败,指未能完成公司设立的情形。主要原因是未获准挂号注册,或设立停止。4、设立瑕疵(1)公司形式上建立,即经公司挂号主管机关挂号注册并获得法人营业执照,但实际上却存在未能满足公司设立的法定条件、法式或其他违反强制性执法要求的情形。

我国现行《公司法》无明文划定如何救援,仅199条关于公司设立行政打消的划定,对虚报注册资本、提交虚假质料或接纳其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司品级的,打消公司挂号或者吊销营业执照。(2)主观瑕疵,指基于公司股东或提倡人自身原因或其意思表现有缺陷而存在的瑕疵。客观瑕疵,指设立行为自己存在瑕疵,主要体现为设立行为违反法定条件和法式。

(3)瑕疵设立公司应当推定有效大陆法系国家,如德国、日韩、欧盟认为如果公司设立存在瑕疵,则公司的设立行为无效;英美等国认为公司设立刻使存在瑕疵,所设立的公司也是有效。我国《公司法》的划定,是只管接纳措施调停公司设立中存在的瑕疵。凭据权利外观主义,为了掩护善意第三人和生意业务对方,对于瑕疵设立公司不宜简朴否认其效力。

而如果最终打消公司设立,不宜由挂号机关直接打消,可向法院提起诉讼。5、提倡人(1)界说:即提倡设立公司的人。我国仅针对股份有限公司划定了提倡人,因为股份有限公司人数众多,股东成员不确定,需要执法划定,而有限责任公司,提倡事宜可直接由未来的股东承办。

我国划定提倡人2-200人以下,自然人、法人、非法人组织,外国人或中国人,均可以成为提倡人。(2)提倡人内部关系:提倡人之间是一种合资关系,由合资契约(提倡协议)毗连和羁绊。(3)提倡人受信义务:泛起于提倡人之间,是对未来公司的受信义务;公司设立后,公司有权取得提倡人以公司名义取得的权利或利益,提倡人有义务将该权利和义务转移给公司;对厥后投资者的受信义务,不得有欺诈行为。

6、胎儿公司(设立中公司)公司设立从筹备到注册挂号是个渐次的历程,需确认设立中公司的意义在于,在公司的设立历程中,提倡人以设立公司为目的而取得的权利义务归属于未来公司,而不是归属提倡人。设立中公司的起始时间:一是提倡人订立提倡协议之时;二是提倡人订立公司章程之时;三是认购股份刊行总数之时;四是提倡人认购一股以上股份时。设立中的公司更切合"无权利能力社团"性质,是基于非连续性、非终局性目的而存在,但我王法律中无此观点。

7、先公司生意业务提倡人在筹备公司的历程中可能发生的生意业务,主要有先公司条约和提倡人协议(对设立后的公司没有约束力)两类。先公司生意业务以公司取得营业执照为分界点,通常在营业执照发放后并以公司名义举行的生意业务均属于公司。8、越权原则越权行为(ultra vires)指公司逾越其权限规模的行为,既包罗公司逾越其目的规模,又包罗公司逾越其权力规模。

如设立公司的目的是从事房地工业务,公司却签订了一个矿藏开发条约。越权原则发生于公司降生的早期,划定了公司行使的权利和义务规模。但厥后徐徐发现由于公司运营中许多时候权利和义务的差池等,会导致公司因越权原则无法赢利或逃避推行义务,存在执法羁系盲区。

因此,现在对越权原则举行修正:一是越权生意业务可经由股东大会全体同意举行追认。二是对生意业务性质举行区分,即一方当事人已经推行条约,则另一方当事人克制以越权原则而违约。

三是如公司治理者或署理人在其职责规模内实施了侵权行为,公司不得主张该行为属于越权行为而举行辩护,以掩护无辜第三人免受公司滥用权力的侵害。如今,越权原则险些不再适用,仅在公司从事特定业务、公司自愿写入章程、或用来约束他人时适用。但这些使用仍然不能反抗善意第三人。

三、公司融资与财政1、法定资本三原则的修正资本三原则:资本确定(法定)原则、资本维持(资产充实)原则、资本稳定原则。为加大公司自治空间,应对全球化竞争,各国纷纷放松政府管制,弱化公司法的强行性划定,修正资本三原则,如法定最低资本限额的破除、授权资本制(章程中授权股份总额,设立时股东可只认购最低限额)的接纳、折衷资本制(章程划定资本总额不必募足,授权董事会随时发新股)、出资方式多样化等。2、出资瑕疵责任种类较多,如股东/提倡人(认股人)不按划定缴纳出资(股款)的责任、非钱币出资的差额填补责任、以不享有处分权的产业出资(非法获得的股权需被拍卖或变卖)、划拨土地或以设立权利肩负的土地出资、非钱币资产出资未经评估、未推行非钱币产业的交付和权属变换、瑕疵股权出资、抽逃出资和抽回资本责任等。但同时也免去客观因素影响,如市场风险的免责性。

四、股东权利1、股东身份的认定方法(1)一般原则,股东确认身份需切合两个条件:一是向公司出资或认购股份(实质要求);二是股东姓名或名称被纪录在公司章程或股东名册(形式要求)。依据公司章程来认定股东身份,只能局限于有限责任公司的股东和股份有限公司的提倡人,股东名册确认股份有限公司的社会民众股东身份。

如股东推行出资义务或依法继受股权,但公司章程、股东名册未纪录,或公司未签发出资证明书,公司未在工商机关挂号的,不影响股东权利的行使,但不能反抗善意第三人;如公司章程或股东名册对股东举行了纪录,但股东出资或继受有瑕疵,首先凭据形式有效原则,应认定其股东身份,再补缴、纠正或行政处罚,是为了维持公司行为的连续性和有效性,并到达掩护生意业务宁静的目的。2、名不符实情况下股东身份的认定即公司章程或股东名册中纪录的股东并不是实际出资人或认购股份的人。

(1)隐名股东(匿名股东)实际出资人或认购股份的人以他人名义推行出资义务或认购股份。相对观点是显名股东,或称名义股东。隐名(匿名)及显名是指是否在公司章程或股东名册中纪录。

名义股东与实际出资人或者股份认购人纷歧致时,应以外观表现为原则来确认股东的身份,即应将名义股东视为股东。主要是为了制止公司陷入观察实际股东的纠纷中,特别是股份有限公司或民众公司中。固然公司明确知道实际出资人,则应当认定实际出资人的股东身份。

关于股份代持,执法认可实际出资人和名义股东的条约,只要是双方真实意思的表达,而此条约体现的是委托关系。当实际出资人和名义股东泛起权益争议时,实际出资人可以主张确认其股东身份,但条件是需公司其他股东过半数同意(《公司法》第72条)。此外,名义股东可以处分股权,股权受让方是善意第三人,则转让条约有效,处置造成实际出资人损失的,实际出资人可申请损害赔偿,但不影响该股权处分的外部效力。所以,股份代持行为是存在一定风险的。

(2)冒名股东指实际出资人或认购股份的人以虚拟人的名义或盗用他人名义推行出资义务或认购股份。由于虚拟人不存在,可以直接认定实际出资人或认购股份的人的股东身份,而盗用他人名义的也应认定实际出资人或认购股份的人的股东身份,因为被盗用人并不知情,不能享有权利或负担义务。但注意冒名行为自己是有责任,是应被谴责的。

同时注意,公司、其他股东或公司债权人不能以未推行出资义务为由,请求被冒名人负担补足出资或清偿债务责任。3、股东名册的效力推定效力:在股东名册上纪录为股东的,推定为公司股东。反抗效力:如果股权转让给第三人,没有实时变换股东名册纪录,则仍纪录于股东名册上的的股东仍然被视为股东。

免责效力:公司仅对股东名册上纪录的股东卖力,但明知不是实质股东的,公司不能免责。股份有限公司股东名册的效力:股东姓名或者名称及其出资额不属于挂号事项,所以股份有限公司的股东名册,具有完全的推定效力、反抗效力和免责效力。

4、受益所有人已经取得股份所有权,但尚未根据划定法式管理变换纪录的受让人或者继受人被称为"受益所有人",有权要求在册股东授予其署理权出席股东集会,或向在册股东发出行使表决权的指令。5、出资转让指有限责任公司的股东将其股权转让给他人的执法行为,差别于股份有限公司股份的转让:(1)有限责任公司人合性强,转让受限,股份有限公司资合性强,转让自由;(2)有限责任公司通过私下协议转让,股份有限公司切合条件的可以在公然市场生意业务。我国公司法将有限责任公司的股权转让分为内部转让(自由转让部门和全部股权)和外部转让(受限,半数其他股东同意,其他股东有优先受让权)。

6、瑕疵股权转有限责任公司的股东未推行或未全面推行出资义务即转让股权,如受让人知情或应当知情的,公司可请求该股东推行出资义务,受让人对此负担连带责任。瑕疵股东仍然具备股东资格,但需负担相应瑕疵责任,如补交、差额填补、连带、违约责任等,且公司可能行使打消权,特别是善意受让人。7、优先认购权的转让优先认购权是一种产业权,自然可以转让。

为了使股东不因放弃行使优先认购权而导致其股份稀释的经济损失,该股东可将优先认购权转让,以获得一定的赔偿。8、股权设质股权出质后不得转让,除非出质人和质权人协商同意,出质人转让股权所得的价款,应当先向质权人清偿债务或者提存;以股权出质的,质权的效力及于股份、股票的法定孳息;质权人享有的质权只限于股权的产业内容,并非取得股东权,因此质权人不能行使表决权等股东权利。五、公司治理1、公司治理与关闭公司治理上的合资化:关闭公司通常被称为"公司型合资",反映公司与合资在治理上的相似之处:(1)治理由股东支配,即股东直接到场公司治理,公司治理的焦点问题是如何确保少数股东能够到场公司治理和掩护少数股东利益;(2)治理法式非规范化,好比控股股东"不遵守法定程式",做出非正式决议,可能导致"揭开公司面纱",从而使股东对公司负担小我私家责任。缺乏股份市场:股东人数少,不存在股份生意业务市场,使得少数股东被恒久锁定在公司中,且被倾轧在治理层之外,并被剥夺获取投资回报的权利。

少数股东的退出问题:没有提供像合资企业那样的退出机制,法式庞大,需大股东表决同意,特别是少数股东泛起与大股东纷争、欺压或者僵局,既定的执法框架没有提供解决问题的现成方案。看法转变:给关闭公司更为宽松和现实的看待,如特拉华模式(为关闭公司制定特别执法规则,以美国特拉华州为代表,给关闭公司以合资看待,如限制董事会权利或直接取消董事会、扩大限制股份转让的权利、提供解决纠纷的特殊规制、将受信义务扩张适用于股东之间设立"治理股东"等)和MBCA模式(允许关闭公司内部越发灵活的控制权协议"股东协议"的签订,必须全体股东一致同意,放宽了传统执法规制)。纷争:公司内部争吵、争斗,或者不能告竣一致意见,主要是大股东倾轧小股东。

欺压:泛指一切不公正的生意业务或计划,少数股东有权获解围济。僵局:公司中存在的种种控制摆设有效地阻止了公司的行为或决议,可能发生在股东会层面或董事会层面(如董事会人数为偶数)。典型体现形式是当公司只有两种股份或两个股东时,任何一种股份或股东都不能实际控制公司;或股东各持50%股份。

僵局可能导致公司彻底瘫痪。对纷争、欺压和僵局的救援:事先设计股份买断协议,司法救援(强制遣散和少数股东选择自愿遣散),法院下令强制购置(法理思想是维持一个企业总比遣散一个企业好)。

2、公司治理与民众公司公司企业的发展和生长历程,也是一个权力流失的历程,权力逐渐从股东会流向董事会,并进而流向治理层,公司实际运作中的权力分配与公司的基本治理结构呈逆向关系。原因主要是大型民众公司的股东,尤其是民众股东职位有限,失去对公司的控制权,司理层享有对企业完全的控制权,尤其是控制了选择公司董事的权力(海内现在大股东控制的职位比力突出,对董事会有绝对控制职位)。如此,民众公司会对公司谋划和事务体现出"理性的冷漠"。

而随着董事会权力的萎缩和司理权力的扩张,会泛起治理者自肥或监守自盗、偷懒及保位等公司时机主义问题,发生经济低效。民众公司治理与执法厘革:一是重新定位公司权力,形成在董事会授权和指导下的司理层中心主义;二是改变公司治理结构,强化公司内部监视机制,即通过改变公司治理结构来强化股东和董事会的权力,引入独立董事制度;三是严格执行受信义务,增强董事和治理者的责任心。

中国公司治理主要问题:海内现行公司法大大增加了赋权性规范,新公司法越发注重公司自治,如对有限责任公司治理宽松,但海内公司仍然存在"一股独大",缺乏约束机制和市场监视尚未形成等突出问题。而只有推行股权多元化才气形成平衡的治理结构,才气解决一股独大的问题,通过国有股权的私有化和自由流通转让,并发挥种种市场气力(产物和服务市场、金融市场、司理人市场、控制权市场对公司治理的影响)在公司治理中的作用,增强对公司的外部审计,建设种种激励机制,培育机构投资者等。股权分置革新就是乐成的措施。

3、表决权署理指享有表决权的人授权另外的人举行投票,其关系属于委托人与署理人之间的关系,通常用于股东人数众多的民众公司。表决署理权的授予必须以书面为之,一般只在一年内有效,且授权在后的署理权优先于授权在先的署理权。

4、表决权信托指在公司的簿册上股份挂号在表决权受托人名下从而使股份的表决权暂时但不行打消地与股份受益权相分散的一种措施。目的包罗取得、维持或确保对公司的控制权,清除异议股东对公司控制的滋扰,当债权人要求作为对公司提供资金的一种条件时,可获得信用。

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但生意业务所通常会拒绝有表决权信托持股或控制的公司上市生意业务。5、股东表决协议两个或以上的股东之间所告竣的他们将团体或团结投票或作为一个单元投票的协议,内容一般不涉及董事会的决议权力,而股东协议的观点宽泛的多,包罗公司治理、谋划等。该制度专为关闭公司设计,公司股份上市或公然生意业务时,该种协议则自动终止效力。

6、代表人是代表公司并执行业务的人,其执法职位属于公司的常设机关,通常由一位或数位董事担任,称为"代表董事"。我国公司法将代表人扩张至公司司理,明确划定可由董事长、执行董事或司理担任,具有法定和章定双属性,称为法定代表人,也因此我国公司法定代表人只能是一人。(1)越权代表代表人违反执法、章程、股东(大)会或董事会决议对代表权的限制,逾越其权限规模所实施的代表行为,其代表权可能受到执法的限制。好比代表人与公司发生诉讼时,不能代表公司。

应注意的是,公司可通过章程、股东(大)会或董事会决议限制代表人的代表权,但该种限制不得反抗善意第三人,及原则上代表人的代表行为如果逾越限制,其代表行为有效,但限于相对人是善意第三人。(2)表见代表指公司非代表人虽然没有代表权,但在客观上存在足以使善意第三人相信其具有代表权而为的代表行为。表见代表的结果是,公司须对善意第三人负担责任,以掩护生意业务宁静,而公司可举证相对人是善意或恶意。(3)配合代表人公司可选举两人以上作为代表人配合代表公司,为配合代表人。

配合代表人行使代表权时应配合为之,相互之间可相互牵制,制止决议的任意性,较为适合规模较大的民众公司,关闭公司中也常见。但我国公司法不认可配合代表人。7、公司决议的瑕疵及其救援决议诉讼包罗决议无效诉讼(决议内容违法,不包罗决议内容违反章程)和决议可打消诉讼(决议法式违法,包罗召集法式瑕疵、决议方法瑕疵、显失公正、决议内容违反章程),以及决议不建立。另有确认决议不存在诉讼(公司集会的召集法式或决议方法上存在可视为公司集会决议不存在的重大瑕疵)。

决议瑕疵治愈:虽公司决议在内容或法式上存在瑕疵,但如果满足了一定的条件,则可能转换为有效决议。可打消决议可通过全体股东出席获得治愈,无效决议和确认决议不存在决议则不行。

我国《公司法》第22条划定:公司股东(大)会、董事会的决议内容违反执法、行政法例的无效。第一,我国公司法将公司决议无效和可打消的规模限定于股东(大)会和董事会决议,不包罗监事会决议;第二,公司法将公司决议无效的情形限定于决议内容违反执法、行政法例,而将召集法式和表决方式违反执法、行政法例或公司章程,或决议的内容违反公司章程的情形作为可打消处置惩罚;第三,公司决议的无效和可打消须以诉讼的方式为之;第四,公司可请求法院要求原告股东提供相应的担保;第五,决议无效或打消后,公司应向工商挂号机关申请打消变换挂号。8、受信义务是一种治理义务,主要适用于基于"委托-署理"关系所发生的"署理人"对"委托人"的治理责任,即公司治理者须对公司负担受信义务。分为注意义务和忠实义务。

我国公司法只划定了忠实义务(但划定也不完善),对注意义务仅有原则表述,险些没有涉及任何详细内容,且对受信义务的划定缺乏司法上可执行的监测尺度,在司法实践上带来执行上的难题。受信义务人:实际控制人、股东、董监高是公司的受信义务人,关联公司股东的受信义务体现为母公司是子公司的受信义务人;其中最为重要的义务主体是董事和高管。

对谁负有义务:董事、高管通常只对公司卖力,由于公司利益与股东整体利益的一致性,则对公司及全体股东卖力;如果董事、高管与某一股东或一类股东直接举行生意业务,或董事、高管的行为侵害了特定股东的权益,董事、高管对该股东或该类股东卖力;此外,对公司雇员、客户和债权人以及公司所在社区等利益相关者卖力。注意义务:公司治理者(董事、高管)应当以适当的注意治理公司以免损害公司利益。

忠实义务:公司治理者(董事、高管)应将公司利益置于自己利益之上。主要是为了克服董事、高管的贪婪和自私行为。体现形式为董事、高管"将自己的利益置于公司和股东利益之上"和"使用职权为自己谋利",包罗自我生意业务(存在关系密切生意业务方)、关联生意业务、治理酬劳(董事高酬劳远超合理或社会平均水平)、公司时机(占用原属于公司的商业时机)和同业竞争,以及董事、高管不得挪用公司资金、另立账户、违规或未经决议借贷或担保、接受他人与公司生意业务的佣金归为己有、擅自披露公司秘密等。

9、股东派生诉讼当董事、高管违反了受信义务,应对公司负担赔偿责任时,由于公司实际上由董事、高管等控制和支配,导致公司不执行责任追究,因此,公司法生长了一种替代救援措施,即股东派生诉讼,或称股东替代诉讼,指公司由于某种原因没有就其所遭受的某种行为的侵害提起诉讼时,公司股东可以代表公司以使公司获得赔偿等救援为目的而针对该种行为所提起的诉讼。六、公司变换1、公司收购防御当收购人向目的公司股东发出收购要约时,公司法没有划定需要目的公司董事会同意,但董事会却享有很大的行动空间,可以接纳一系列措施来阻止收购人的收购要约,这些措施被称为"反收购措施"或"收购防御计谋"。遗憾的是我国公司法对此基础没有涉及,仅在证监会《上市公司收购治理措施》第33条有划定:"第三十三条 收购人作出提示性通告后至要约收购完成前, 被收购公司除继续从事正常的谋划运动或者执行股东大会已经作出的决议外,未经股东大会批准,被收购公司董事会不得通过处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式, 对公司的资产、欠债、权益或者谋划结果造成重大影响。

"可见,我王法律对收购防御基本上接纳限制态度,公司董事会的行动空间极其有限。(1)种种防御措施①为收购制造执法绊脚石:目的公司收购一家转让需政府同意的子公司,增加收购难度;②驱鲨剂:较常用,在公司章程中设计"选举交织董事制(董事任期交织,无法短时间更换大部门或全部董事)、更换董事需要说明理由(与选举交织董事制配合使用,效果最好)、公司特别决议超级多数通过、公正价钱条款(收购参考最高价钱)以及限制召开股东(大)会的权利(如限制股东提案权、征集股东意见权等)"等条款,也称为"豪猪条款";③提高或者限制股份上的表决权:可能导致民众公司退市,适用于关闭公司。

包罗"章程设置复数表决权(一股多权)、限制股份表决权(购置股份后须经由一个等候期才气获得表决权)";④毒药丸:最为有效,制止两步合并。指目的公司以股利形式向公司原有股东刊行一系列可转换优先股,并设定在一定条件下(外部人对公司现金要约收购,收购人已获公司一定比例普通股或将公司予以吞并)发生时使该种股份发生权利膨胀(即转为普通股,获取表决权);⑤对目的公司股票价钱的利用:公司可从公然市场回购部门股份(自我收购),或宣布举行大量股利分配或宣布其收益或增加正常股利,使得股价攀升,提高收购人的收购成本;⑥邮件计谋:绿色邮件,公司在市场上溢价回购收购人在公司中的股份,20世纪80年月常用;白色邮件,公司以低于市场价钱刊行大宗股份以期阻止收购人的收购意图,收购公司必须以市价大量购置这些股份来到达控股的目的,收购成本增加;⑦小精灵:在收购人收购了目的公司大部门刊行在外的股份之前,目的公司购置收购人的股份,形成交织持股,限制表决权。

⑧白衣骑士:目的公司主动寻找友好买主来购置自己的股份,但不到达控股数量,称为"白衣护卫"或"圈外人插足",往往配合"锁定生意业务";最佳方式是由目的公司为雇员利益建设"员工持股计划"或"股票期权计划",并选择友好人士作为受托人,并向该受托人刊行大量股份,但可能组成自我生意业务而得不到商业判断规则的掩护;或有治理者组建新公司来购置股份,是实际上的"治理收购MBO"。⑨锁定生意业务:公司以协议价钱(锁订价格)将优良资产或营业,或称"皇冠明珠"出售给友好人士或赋予其购置期权,削弱目的公司吸引力而使收购人失去收购兴趣。

⑩焦土政策:目的公司用手中现金回购股票,或大量举债回购股票;出售优质或重要资产,购置收购人不需要的资产,同样是为了削弱目的公司吸引力而使收购人失去收购兴趣。⑪清除收购人的倾轧性生意业务:目的公司在回购或回赎股份的要约中将收购人或以收购人名义获取的股份清除在外,对公然收购要约可能是破坏性的,因为收购人在收购完成后可能要背负大量的支付回购股份而发生的债务。但可能因违阻挡同一类股份股东的不平等候遇而被羁系克制。⑫杠杆资本重组:目的公司可通过杠杆资本重组(提高杠杆水平来筹集现金,而且杠杆水平的提高幅度往往是惊人的,所筹集的现金通常以巨额股利方式分配给股东,这类股票的价值大大降低,被称为"残根股")或杠杆翻新使自己不具有吸引力,20世纪80年月盛行;⑬拒绝出售:董事会建设一种不出售公司的政策并拒绝与收购人谈判。

主要针对现金要约收购场所,且收购价钱诱人,股东同意被收购的情况。此种防御措施争议较大,差别法院在差别判例中态度差别。

⑭其他防御性措施:包罗说服股东不要出售,煽动雇员、社区阻挡收购,以及使用宣传手段阻止收购等。2、公司合并的特殊形式浅易合并:母公司拥有子公司绝对多数比例股份(执法通常界定为90%以上)时,只要母公司董事会同意就可以合并子公司。我王法律没有划定此种法式。小规模合并:类似浅易合并,有些公司法认为,巨型公司对小型公司(双方非母子公司,无关联关系)合并也无须合并公司的股东表决,因为该种合并对合并公司的股东利益并不发生重大影响(关键判断条件),也称为"鲸吞式合并"。

三角合并:指合并发生在目的公司和收购公司的子公司(可以是存续的子公司,或专为合并而新设的子公司)之间,而不是直接发生在目的公司与收购公司之间。收购公司通常是民众公司,其子公司可能合并进目的公司(顺向三角合并),或子公司吸收合并目的公司(逆向三角合并)。

三角合并可制止收购公司对目的公司债务的自动负担,规避法定收购公司股东丧失表决权和评估权的倒霉情况,同时三角合并可选择保留目的公司的方式,特别是目的公司是凭据特别法设立的银行、保险等较难设立的公司类型。事实合并:法式或形式上不组成法定合并,但实质上发生与合并相同的效果,并进而影响到股东的利益。判断尺度:一是购置公司的营业性质发生了变化;二是购置公司接受了出售公司的大部门担任重要职务的谋划治理人员;三是出售公司原股东换得购置公司股票;四是购置公司刊行新股稀释了其股东的权益。3、公司合并中对利害关系人的掩护债权人具有异议权,少数股东具有表决权障碍(赋予股东对该生意业务表决权利)、评估权障碍(要求公司对其股权评估并以公正价钱购回)和受信义务障碍(向法院指控董事或控股股东违反受信义务)。

4、公司分立中对利害关系人的掩护债务分管:分立前公司与债权人告竣清偿债务协议的,按协议管理;分立前未告竣协议的,或虽有约定但约定不清楚或有争议、显失公正的,应由分立后的公司负担连带责任。少数股东掩护:异议权和表决权(这两项通常不起作用)、评估权。5、控制权转让中的受信义务(1)控制权转让又称为控制权出售,是指控股股东转让其股份的行为。

与其他股份转让差别的是,控制权转让具有一系列的特殊性,存在影响少数股东、优先证券持有人以及无担保债权人的重要利益,因此,会导致控股股东负担受信义务。救援措施通常体现为返还控制溢价。

(2)控股股东负担受信义务的情形劫掠:如控股股东将股份出售给劫掠者,而该劫掠者随后对公司举行劫掠,则该控股股东应对公司由此遭受的损失举行赔偿。董事职务的出售:或称"表决权出售",股东将其选举董事的表决权出售给收购人,其效果无异于出售董事职务。因为职位的出售违反公共政策,所以超额支付的部门则可以由公司为了少数股东的利益而予以没收。

值得注意的是,通常控制权出售后,公司现任董事也都市相继辞任,收购人再更换董事也只是流于形式,在合适的情况下(如控制股份并非多数股份,但持股人对董事会保持重要影响力、转让条约划定出售控制权的部门价款只有在转让了公司职位时才予以支付)不如让收购人尽早更换目的公司董事,可更早介入公司谋划治理,有利于提升公司业绩。与收购人订立隶属条约:收购人可能想留下目的公司的部门董事,而与其签订雇佣、照料或非竞争条约等隶属条约,但如果在此历程中,该部门董事又代表公司与收购人商量公司的出售,则可能存在对董事出售股东利益的举行行贿,该类隶属条约会组成对受信义务的违反。团体时机的转换:某种时机原本属于公司或所有股东,但由于某种原因导致该种时机为控股股东侵夺并获得控制溢价,包罗"公司层面的时机置换(原属公司的时机被股东获得);首先提供应全体股东的时机,由于控股股东说服收购人转而仅购置控制股份而获得控制溢价(要约的转换);基于自然或公正思量,法院认为应属于所有股东的时机"。6、评估权(1)观点评估权,或称为"异议股东评估权"、"异议股东股份回购请求权",是指在特定生意业务中,执法赋予对该生意业务有异议的股东请求公司以公正价钱回购其股份的权利。

评估权具有法定性、公正性(法定法式对股份价值予以公正评估)和排他性(异议股东选择评估权,则不能再提起公司行为无效的诉讼)。(2)适用规模评估权一般适用于公司发生合并、分立、股份置换、资产转让及公司章程修改等"重大生意业务"或"重大变换"的情形。注意不适用于民众公司,因为公然市场出售的股份可以获得与公正评估同样的价钱,所以民众公司异议股东一般不需行使评估权,即"市场除外"原则。

(3)我国公司法例定的评估权使用规模公司一连5年盈利且切合法定分配利润条件而不举行利润分配;公司合并、分立、转让主要产业的;公司章程划定的营业期限届满或者章程划定的其他遣散事由泛起,股东会集会通过决议修改章程使公司存续的。需要说明,我国公司法例定的评估权也是适用于有限责任公司,对于股份有限公司,我国《公司法》142条第(四)项划定将"股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的"作为股份有限公司股份回购的情形。

七、公司终止1、清算中公司的执法职位公司经宣告遣散后,其法人格于遣散后,清算完结前仍然存在。2、清算人可以是自然人或法人,可单数可复数,我国公司法使用"清算组"观点,要求公司清算情况下,清算组须由二人以上组成。3、清算民事责任之"出资瑕疵责任不受诉讼时效限制"纵然是在公司遣散的情况下,如果股东未推行出资义务,依然应该继续推行。

因此,公司遣散时,股东尚未缴纳的出资均应作为清算产业。4、公司接受当公司发生纷争而陷入僵局导致公司利益已经或正在或可能遭受损失,且公司章程、细则或任何股东书面协议所提供的解决僵局的救援都失灵时,有关利害关系人可以申请法院实行接受。从现在接纳公司接受的法则来看,公司接受主要适用于关闭公司。

5、公司重整是专门为陷入逆境但具有维持价值的公然刊行证券的股份有限公司举行重建所设立的一项执法制度,具有"团体契约"性质,属于团体执法行为,且需行使非诉讼法式,但我王法律尚未对此作出划定。公司重整直接目的是挽救陷入逆境的具有维持价值的公司(具有谋划价值,维护民众股东和其他利益人的权益),重组须发生在公司被遣散或被宣告破产之前,依照法定法式举行。八、结语叙述公司法的书籍极多,推荐仔细学习经典的著作,包罗罗伯特·汉密尔顿《公司法提要》及各国商法经典著作,同时延伸阅读,包罗《资本论》、《国富论》均需参考研读。

不外,我要提示的是,经典书籍是对生长历史履历的总结和基于此的未来判断,但却不能100%保证未来会延续这种生长偏向和趋势,特别是在如今智能化、数据化突飞猛进的全球互联时代,我们的商业情况和商业逻辑已经远差别于传统商业情境,新的智能化商业成员也会逐步加入全球竞争,科技飞速进步将会推动全球经济以致社会体系发生革命性变化,是颠覆式还是渐进式,是转型升级还是加速扑灭,我们无法判断,但在时代配景下,还是要有时刻保持新鲜好奇的思考,一句老话末端:变化就是最大的稳定。公司法论(第3版)作 者:施天涛出 版 社:执法出书社ISBN:9787511867445出书日期:2014年9月1日版 次:2016年7月第4次印刷。


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